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¿El miedo al contagio por COVID-19 es motivo para no escolarizar a tus hijos?

Civil

La vuelta al cole este año ha llevado a muchos padres a cuestionarse escolarizar o no a sus hijos este curso para evitar posibles contagios por COVID-19. Sin embargo, esta decisión no es libre ni tan sencilla ya que la abstención escolar de hijos menores motivada por los hechos descritos puede incurrir en consecuencias legales para los padres.

La obligación de educar a los hijos es un deber constitucional y corresponde a ambos progenitores, aunque estos se encuentren divorciados o separados y la custodia la ostentase en exclusiva uno solo de ellos. Las consecuencias legales consecuencias legales de no llevar a tus hijos al colegio por temor a los contagios, solo se plantean en el caso de la enseñanza obligatoria desde los 6 a los 16 años; cuando se trate de un incumplimiento grave, reiterado y con voluntad de persistir en el tiempo, se interpondrá la correspondiente denuncia por el Ministerio Fiscal, con independencia de la situación actual de crisis sanitaria.

Primero se actúa desde el Centro y recursos educativos tratando de paliar esta situación con los padres y cuando ello resulta imposible se da traslado de la situación a la Fiscalía de menores que incoa las correspondientes diligencias preprocesales con el fin de averiguar los motivos del absentismo y tratar de revertir la situación. Todo ello sin interponer denuncia ni hacer uso de la vía penal, que solo se interpondrá cuando se trate de un incumplimiento grave, reiterado y con voluntad de persistir en el tiempo.

Contra el absentismo escolar se puede actuar por la vía civil y penal:

Consecuencias civiles: Declaración de desamparo del menor (art. 172 CC)

La declaración de desamparo del menor por la Entidad Pública que tenga encomendada en el respectivo territorio la protección de los menores, supone la asunción de la tutela del menor y la adopción de las medidas de protección necesarias para su guarda. Pudiendo dicha Entidad y el Ministerio Fiscal promover, si procede, la suspensión de la patria potestad y la remoción de la tutela.

El mismo artículo considera como situación de desamparo la que se produce por el incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

Consecuencias penales: Delito de abandono de familia (art. 226 CP)

Como ya adelantamos anteriormente, cuando el cumplimiento de la obligación de procurar la educación obligatoria de los hijos es desatendido de manera grave, reiterada y sin ninguna voluntad de poner fin a esta situación, se interpone por los Fiscales de menores la correspondiente denuncia ante el Juzgado de Instrucción, para que valoren si la situación constituye un delito de abandono de menores.

El hecho delictivo consiste en la realización de una conducta activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable y además este tipo penal exige la concurrencia de los siguientes elementos (SAP de Murcia 95/2020 de 10 de marzo):

  • Situación generadora del deber de actuar, que se produce por la mera existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad y los beneficiarios de tales deberes (los hijos).
  • No realización de la acción (omisión).
  • Capacidad de acción, todo ello, naturalmente, junto al conocimiento de quien omite la situación generadora del deber y su capacidad de actuación (…). Es decir, ha de darse un comportamiento irresponsable y consciente que evidencia el elemento subjetivo del tipo … Lo que se castiga en el tipo no es, en definitiva, la inasistencia al colegio, sino la conducta de desatención y despreocupación con la enseñanza de los hijos por parte de sus progenitores, quebrantando con ello el deber asistencial de educación impuesto por el artículo 154 del Código Civily por el artículo 39.1 de la Constitución Española.

En conclusión, dispone la misma sentencia que para poder hablar de conducta delictiva del artículo 226 CP habrá que analizar:

  1.  El nivel objetivo de absentismo,
  2.  El esfuerzo de los progenitores por vencer la resistencia del menor y, finalmente,
  3.  El conocimiento por parte del sujeto activo de la obligación que, a estos efectos, viene impuesta por la ley.

A la cuestión planteada, sobre qué ocurre en los casos de no escolarización por temor al contagio de COVID-19, salvo lo dispuesto en SAP de Girona 383/2019, de 22 de julio por presentar el menor problemas médicos acreditados, el Fiscal de la Sala de Menores con fecha 3 de septiembre de 2020 ha establecido que: “los centros escolares deberán aplicar y observar los oportunos protocolos de seguridad establecidos por las autoridades educativas y sanitarias competentes. La asistencia presencial del alumnado, en los parámetros y condiciones antedichos, constituye una obligación ineludible para los padres o tutores de los/as menores afectados. 

Su desatención voluntaria, injustificada y persistente acarreará las consecuencias legales derivadas del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, como ha venido ocurriendo de forma habitual hasta el momento en los supuestos de absentismo”.

El pronunciamiento de los tribunales sobre este asunto es cada vez más habitual.

Al respecto también se ha pronunciado la Abogacía del Estado y ha concluido que la pandemia del COVID-19 no ampara ‘per se’ la conducta de los padres que decidan no llevar a sus hijos al colegio por temor al contagio. Ahora bien, recomienda analizar “caso por caso” por si existiera una justificación del absentismo, ya sea por la evolución de la pandemia o por razones de salud del menor o de familiares convivientes “mayores” o “con patologías previas” que exima de responsabilidad.

Es decir, resulta necesario constatar si la falta de asistencia a la escuela está o no justificada pues, según recuerda la Abogacía, solo cabe apreciar absentismo escolar cuando la inasistencia a clase de forma reiterada no esté justificada (delito de abandono familiar del artículo 226 del Código Penal).

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