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Universos fiscales paralelos. Sobre la lista de morosos

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Espacio Tributario

La teoría de los universos paralelos  hace referencia a la existencia de varias realidades independientes que discurren de modo simultáneo. La mención viene a cuento por la reciente publicación de la llamada lista de morosos con la Hacienda Pública, que es la forma coloquial de referirse a lo que el artículo 95 bis de la Ley General Tributaria, tras la reforma por Ley 34/2015, denomina publicidad de situaciones de incumplimiento relevante. Esta lista, y su regulación positiva, es una expresión de los universos paralelos fiscales.

Existe una visión ideal de esta medida, que es la que se manifiesta en la Exposición de Motivos de la Ley 34/2015. Ahí se describe una figura que sirve como “instrumento preventivo y educativo que coadyuva al cumplimiento voluntario de los deberes tributarios, en la promoción del desarrollo de una auténtica conciencia cívica tributaria así como en la publicidad activa derivada de la transparencia”.

Admitiendo las buenas intenciones del legislador, la tozuda realidad convierte estas buenas intenciones en un universo paralelo. Ni la regulación ni la aplicación práctica de las lista de deudores responde a esa finalidad. Por el contrario, estamos ante una medida inútil y desproporcionada. O mejor, dicho, desproporcionada por inútil.

Así, en primer lugar, conviene preguntarse qué es, desde el punto de vista del Derecho, la lista de morosos y qué se pretende conseguir con su publicación.

Parecería, en primer lugar, que estaríamos ante una medida de transparencia con la finalidad de nombrar y avergonzar (naming and shaming) que tanto se promueven por ciertas organizaciones. Ciertamente estas medidas lo que pretenden es revelar los incumplimientos y fraudes de empresas, con la finalidad de provocarles un coste reputacional. Se trata de acciones desempeñadas preferentemente por ONGs y que han tenido alguna manifestación práctica, por ejemplo, en las propuestas de publicidad de los informes country by country de las multinacionales. Pero en la lista de deudores pueden estar, tanto personas jurídicas con actividad empresarial, como sujetos que no desarrollan actividad económica, y que, por tanto, no pueden experimentar ese coste reputacional empresarial.

Más que perjudicar la imagen de los deudores frente a sus potenciales clientes, la lista tendría una finalidad de escarnio público, que históricamente ha sido un elemento accesorio de las penas o delitos.

Sin embargo, la publicación de la relación de deudores, tal y cómo se regula en el artículo 95 bis de la Ley General Tributaria, no es una sanción accesoria de escarnio para conductas delictivas o defraudadoras. Y ello porque, para incluir a un deudor en la relación basta con tener deudas o sanciones tributarias por importe superior al millón de euros  que no hubiesen sido pagadas transcurrido el plazo de ingreso en periodo voluntario, tomando como fecha de referencia el 31 de julio de 2015.

Si bien en el caso de las sanciones, su publicidad podría considerarse un plus de aflicción, lo cierto es que cuando se habla de deudas tributarias superiores a un millón de euros, las mismas se habrán determinado en sentencias por delito contra la Hacienda Pública. Y el texto de estas sentencias pueden ser objeto de publicación, desde que la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, introdujo el artículo 235 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y en cuanto a las deudas, la lista no pretende publicitar un comportamiento antijurídico. Basta con que no hayan sido ingresadas y no se haya concedido un aplazamiento o suspensión. Se trata, por tanto, de deudas conocidas por la Administración. Conviene recordar que la defraudación no consiste en no pagar en plazo (frente a lo cual, cuando hay deuda liquidada, la Administración ya dispone de sus potestades de autotutela ejecutiva), sino en una conducta activa u omisiva de ocultación, que comporte un ánimo falsario y que, por ello, resulta antijurídica. En España no se sanciona  el simple no ingreso de una deuda ya liquidada (artículo 161.1, b) de la Ley General Tributaria) ya que no cabe ejercicio del poder punitivo cuando se pueden desplegar las potestades de autotutela. Por tanto, las deudas que se publicitan son deudas que pudieron surgir de un comportamiento antijurídico pero que, al ser conocidas y líquidas, deben ser cobradas coactivamente, sin que quepa sancionar por el no pago. Y si no hay sanción principal, la publicación no sería una sanción accesoria.

En esto, la publicidad de situaciones de incumplimiento relevante se aparta del régimen de las medidas adoptadas en otros países, y que se suelen invocar como ejemplo. Tal es el caso de Gran Bretaña, donde lo que se publicitan son deudas derivadas de defraudaciones o situaciones de evasión fiscal, no de simples situaciones de falta de ingreso en voluntaria.

Sin embargo, siendo estas cuestiones importantes, lo más destacable de la realidad de la lista de morosos frente a la quimera que describe la Exposición de Motivos, es su difícil encaje con la protección de la privacidad. Las deudas tributarias pendientes de pago no son datos que, siguiendo la conocida teoría de las esferas, pertenezcan a la esfera íntima del contribuyente. Pero sí son informaciones integrantes de la esfera privada, por lo que su conocimiento debe hacerse de acuerdo con las exigencias de proporcionalidad. Y mucho más cuando ese conocimiento se traduce en su difusión pública. Desde ese punto de vista, los datos fiscales constituyen un fichero susceptible de salvaguarda por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de noviembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Así lo señaló la Agencia de Protección de Datos.

Por tanto, la Ley de Protección de Datos es aplicable a la publicidad de situaciones de incumplimiento relevante, ya que como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los datos fiscales son datos personales, protegibles por el derecho a la privacidad (sentencia Smaranda Bara de 2015).  Y es aquí donde la regulación del artículo 95, bis de la Ley General Tributaria adolece de graves deficiencias, especialmente en cuanto al derecho de rectificación y al endeble apoyo legal para la exención del consentimiento del titular de los datos. Y ello afecta a la proporcionalidad de la medida.

La proporcionalidad, como es sabido, es expresión de necesidad, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto. Sólo la última de estas expresiones se ve reforzada por el hecho de que sólo se incluyan en la lista a quienes deben más de un millón de euros. Pero, desde la perspectiva de la necesidad y adecuación de la medida, la regulación de la publicación de incumplimientos relevantes no resiste un análisis de proporcionalidad.

La publicación restringe el derecho a la intimidad y tal restricción no se justifica atendiendo a la consecución del fin que se persigue. Ese fin no puede ser otro que solventar un incumplimiento en plazo del pago de un tributo. Pero las deudas en ejecutiva pueden ser pagadas en cualquier momento, existiendo un régimen de recargos que estimula a que se satisfagan lo antes posible (artículo 28 de la Ley General Tributaria). Quien no dispone de liquidez para pagar antes de la su posible inclusión en la lista, no lo hará por el temor a que su nombre aparezca publicado. La amenaza de la publicidad puede no servir para lograr el pago de las deudas pendientes, por lo que la medida es desproporcionada por innecesaria y excesiva.  Es claramente desproporcionado, por ejemplo, incluir en la lista a quien no se le ha concedido un aplazamiento por no poder aportar garantías.

A ello hay que unir la escasa técnica jurídica empleada a la hora de ordenar el cauce procedimental para publicar deudas en la lista de deudores. No hay una regulación del procedimiento de inclusión del deudor, y las alegaciones previstas en la ley no aseguran el derecho de defensa y el adecuado control de la actuación de la Administración. Y no están claras cosas tan fundamentales como si dichas alegaciones interrumpen la prescripción del derecho a cobrar las deudas que se pretenden publicitar.

En suma, una regulación errática, que colisiona con las exigencias de proporcionalidad, afectando al derecho a la privacidad. Y que difícilmente se cohonesta con la tendencia del Tribunal de la Unión Europea de aplicar a los datos fiscales todas las cautelas derivadas del derecho a la privacidad, contenidas en la Directiva 95/46/CE (sentencias Schrems o Smaranda Bara).

La publicación de la lista de deudores es una medida que se presenta ante la opinión pública como un instrumento de escarnio, para visibilizar el rechazo social al fraude fiscal y conminar al pago de las deudas tributarias. Esta versión es el pálido reflejo de una realidad, como la que se percibía en el interior de la caverna de Platón. Por fuera, habita una materialidad que nos dice que esta medida, ni va a servir para mejorar la lucha contra el fraude ni va a colaborar a armonizar esa lucha con el respeto a los derechos de los contribuyentes. Estamos, pues, ante un grano más en el nutrido silo de la legislación propaganda.

 

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