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La nueva Ley de Contratos del Sector Público y el alcance de los programas de `compliance´

ley de emprendedores
Consultorio Empresarial

Con la reforma del Código Penal de 2010 (LO 5/2010), se incorpora en el sistema legal la responsabilidad penal de las personas jurídicas y a partir de la misma han empezado a hacer eco en el seno de las empresas, incluso a nivel social, los sistemas de cumplimiento y/o compliance.

Ahora bien, el punto álgido de desarrollo no se alcanzó hasta la reforma del Código Penal en 2015 (LO 1/2015) que vino a aclarar las dudas interpretativas surgidas con la predecesora, puntualizando que debía contener un correcto sistema de control o prevención de delito de una empresa.

Para las empresas, uno de los ámbitos de mayor riesgo y en el que debe adoptar las mayores cautelas y medidas de autorregulación y control es el de la contratación pública. Con la aprobación por el Parlamento Europeo y el Consejo de las Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, 2014/24/UE, sobre contratación pública y la 2014/25/UE, relativa a la contratación que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, el compliance penal, se considera además de una herramienta para prevenir y luchar contra la corrupción, las actividades delictivas y las distorsiones de la competencia, también por su idoneidad para la puesta a punto de las personas jurídicas que participen y compitan en el mercado operando en el sector público.

El interés que suscita la materia empieza a ser notable, cada vez son más las empresas de nuestro país con presencia en el mercado y con cierto reconocimiento en su sector que han incorporado un sistema de compliance, ya no sólo porque este tipo de programas previenen la comisión de delitos y exonera, en su caso, de la responsabilidad penal de la persona jurídica. También lo hacen conscientes de reducir el riesgo reputacional de la empresa, aumenta el control y la buena gestión y reduce el riesgo de responsabilidad de administradores y directivos.

La reciente publicación de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, que entrará en vigor el próximo año 2018 en diferentes plazos, en su artículo 71 establece que las personas jurídicas no podrán contratar con la Administración Pública si incurren en alguno de los siguientes supuestos:

  • No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social.
  • Estar en situación de concurso de acreedores.
  • En las empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 % de sus empleados sean trabajadores con discapacidad.
  • Las empresas de más de 250 trabajadores no cumplan con la obligación de contar con un plan de igualdad.
  • Dar una apariencia de solvencia falsa en una licitación.
  • Haber sido sancionada administrativamente por faltas de carácter laboral (por ejemplo, acciones contra la integración laboral y de igualdad de oportunidades o la no discriminación de las personas con discapacidad).
  • Haber recibido sanciones administrativas por infracción muy grave en materia medioambiental o por infracción muy grave en materia laboral o social.

(…)  Entre otros.

Asimismo, el artículo 72 de la misma establece como excepción a lo anterior, que “No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia (…)”.

Las medidas o casos de excepción a las que se refiere coinciden con las que se incluyen en un programa de compliance, ya que estos, aunque se centran en el ámbito penal, no dejan a un lado otras cuestiones de carácter administrativo, sobre todo en aquellos casos en los que el Código Penal necesita de la legislación específica para ser interpretado (como es habitual con los delitos medioambientales o contra la competencia).

A tenor de lo anterior, una empresa que contrate con el sector público y que haya sido sancionada administrativamente deberá implementar un programa de compliance que contenga una previsión sobre los hechos que motivaron su sanción, si quiere poder volver a contratar. Además, una empresa no podrá contratar con la Administración Pública cuando haya sido condenada, o sus representantes y administradores, por alguno de los siguientes delitos (en esto casos también conviene tener un programa de compliance para evitar la condena de la persona jurídica):

  • Terrorismo.
  • Constitución o integración de una organización o grupo criminal.
  • Asociación ilícita.
  • Financiación ilegal de los partidos políticos.
  • Trata de seres humanos.
  • Corrupción en los negocios.
  • Tráfico de influencias.
  • Cohecho.
  • Fraudes.
  • Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social.
  • Delitos contra los derechos de los trabajadores.
  • Prevaricación.
  • Malversación.
  • Negociaciones prohibidas a los funcionarios.
  • Blanqueo de capitales.
  • Delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo.
  • Delitos contra la protección del patrimonio histórico y el medioambiente.

El compliance no ha hecho más que empezar, pero ¿ya somos conscientes de los males que podemos evitar con su implantación y el alcance del mismo?

No te quedes con ninguna duda: consulta con tu gestor administrativo.

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