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Hay tres tipos de ruptura de la relación laboral que deben ser indemnizados en un mínimo legalmente establecido: cuando el despido es improcedente (no hay motivos para despedir), cuando el despido se justifica por causas objetivas, y cuando se termina un contrato temporal.
Si el despido es disciplinario y se confirma tal carácter no genera indemnización alguna.
Debemos partir de que el despido en España lleva más de 30 años siendo objetivamente libre, si bien desde el punto de vista subjetivo se puede considerar caro o barato. El único despido no permitido –nulo- es el que se hace vulnerando derechos fundamentales del trabajador.
Con respecto a los despidos improcedentes, la norma conocida por todos se había convertido en un hit de los mantra del derecho laboral: 45 días por año trabajado con un límite de 42 mensualidades. Esto es, para que se abone el máximo de 42 mensualidades de salario, hay que tener una media de 28 años de antigüedad.
Esta indemnización está ya muy matizada por la que corresponde a los contratos transformados en indefinidos e indefinidos iniciales en los últimos años, que se sitúa en 33 días y afecta a amplios colectivos de población. En ese tipo de contratos el empresario amaga con despedir por causas objetivas (20 días por año) para luego reconocer que se trata de un despido improcedente (que en este caso genera 33 días por año). Tiene un tope de 24 mensualidades. Esto es, para llegar a cobrar 24 mensualidades de indemnización hay que tener unos 21 años de antigüedad. Para cerciorarse de qué tipo de contrato es, no hay más que leerlo y saber si está acogido al plan de fomento de la contratación indefinida diseñado en la ley 43/06.
La reforma dibuja un nuevo panorama y rebaja las indemnizaciones por despido improcedente de todos los trabajadores en activo y todos los que vayan a ser contratados a partir de ahora. Para los contratos indefinidos no acogidos ya a la reducción de 33 días, la rebaja se concreta en:
Este cálculo tiene a su vez un matiz muy importante; la indemnización ha sido limitada a 24 mensualidades, salvo en el caso de que, considerando los servicios previos al 12 de febrero de 2012, se superase tal cantidad, para los que se mantiene el tope de 42 mensualidades, por lo que hay otra escala que tener en cuenta:
Otro clásico del derecho laboral vinculado a este tipo de indemnización son los salarios de trámite, que son salarios que penalizaban la decisión incorrecta del empresario, que debía, caso de que el despido se declarase improcedente, abonar los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la sentencia. Esos salarios constituían de hecho el riesgo de pleito del empresario. Con la reforma desaparecen; sólo se abonan si se decide readmitir al trabajador o si el despedido es representante de los trabajadores o delegado sindical.
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y qué pasa con aquellas personas despedidas antes del día 12 ¿van a cobrar salarios de trámite en sus reclamaciones judiciales?
efectivamente se van a dar casos de despidos cuya fecha de efectos se fije por sentencia tras la reforma y cuyo contexto de decisión sea previo a ella. Serán los jueces de lo social los que determinen si se aplica el anterior sistema de salarios de trámite o no y puede haber criterios distintos (sin contar con los del FOGASA), a su vez recurribles. En la interpretación de la norma laboral rige el principio de que en caso de duda se sigue la interpretación más favorable al trabajador (“in dubio pro operario” es el latinajo que lo resume), por lo que desde mi humilde opinión apuesto por la supervivencia de los salarios de trámite en esos casos… y por la discusión feroz por parte de aquellos letrados que defiendan los intereses de las empresas.
Antiguamente el empresario reconocía la improcedencia en el primer momento y ponía a disposición del trabajador 45 días como establecía el E.T. y en su caso, consignar ante el Juzgado la indemnización antes de 48 horas para evitar posibles salarios de tramitación. ¿Actualmente se podrá emplear esta via, o como según rumores, siempre hay que alegar alguna causa de despido?
entendemos que la vía de abonar la indemnización que corresponda al despido improcedente (33 días o la combinación entre la escala de 33 y 45) siempre es posible y sería lo más honesto para zanjar la discusión cuando no hay causas para el despido. El trabajador discutiría sólo un posible despido nulo -lo que presumo siempre ocurrirá en el caso de un delegado sindical-.
Lo que se teme que vaya a generalizarse en función de la peculiar idiosincrasia de algunos empresarios son dos escenarios concretos:
1)los que van a utilizar la vía del despido por causas objetivas siempre -existan o no -, forzando al trabajador a reclamar la improcedencia y demorando así el pago durante meses (y ahorrándose dinero si no reclaman);
2) los que van a despedir pintando los despidos de disciplinarios, llegando a discutirlo hasta el juicio, o pactando cinco minutos antes de su celebración, demorando igualmente el pago durante meses.
Y todo ello porque al desaparecer los salarios de trámite pagar antes o después no comporta diferencia económica para la empresa.
Que pasa cuando se conviene un despido como improcedente y se llega a un acuerdo en la cantidad a abonar. El importe acordado, entiendo que tiene que tener retención de IRPF, por el total de la cantidad. Para que estuviera exento en parte (hasta el límite legal) tendría que ser declarado improcedente y esto entiendo solo puede suceder hoy, en un acto de conciliación o en el juzgado de lo social. La opción que hasta ahora se tenía estaba basada en el 56.2 ET, que ha sido derogado.
Este es uno de los puntos que entendemos tiene peor resolución técnica de la reforma, ya que parece que obliga a judicializar todos los despidos improcedentes por mucho que uno quiera resolverlos desde el inicio. El hecho de que dejen de existir los salarios de trámite no justifica que no quede una vía para resolver el asunto de forma inmediata pagando lo que se adeuda. Y el embrollo tiene su origen en la ubicación de la indemnización vinculada a la declaración (por definición externa a las partes) de improcedencia olvidando la posibilidad de reconocimiento (voluntario) de la misma.
En nuestra opinión el pago directo de los 33 días es posible, porque el artículo 56.1 dice en su párrafo segundo que “el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se producirá en la fecha del cese efectivo en el trabajo”. Es un punto y aparte, que puede entenderse sin relación exclusiva con el párrafo precedente. Si abonando esa indemnización de forma voluntaria se extingue el contrato, quedan vinculados ambos extremos, por lo que el despido se reconoce de facto como improcedente con 33 días por año (límite 24 mensualidades) y en tal carácter la cantidad abonada, detonante de la rescisión legal, seguiría estando exenta. Si bien es una interpretación indirecta, sigue la línea del “in dubio por operario”,y no nos parece posible que el legislador penalice a quién pacta sin acudir al Juzgado o al servicio de conciliación y premie a quién vaya a ellos por algo que en ocasiones será una posición común de partes a las que se obliga a enfrentarse. Tendremos que esperar a la práctica para saber que interpretación se impone.