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Jubilación activa y autónomos societarios

Laboral

La jubilación, como tantas otras cosas, no es lo que parece.

En la Ley General de la Seguridad Social, artículos 213 y 214, se desarrolla un oxímoron legislativo importante, que dibuja el derecho a jubilarse continuando con el trabajo.

El artículo 213 se titula con determinación “incompatibilidades” en el marco de la prestación de jubilación. Determinación que decae tras un desarrollo de apenas 15 palabras, apuntando hacia salvedades que reglamentariamente se puedan determinar.

Por un lado, se indica que la jubilación es compatible con un trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial en los términos que reglamentariamente se establezcan. En ese desempeño la pensión se minorará “en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable”. Por otro, se indica compatibilidad plena, con 100 % de pensión a “la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social.”

Por si esto fuera poco, a los autónomos con larga carrera de cotización que consideran oportuno jubilarse, se les abre una vía para percibir la pensión completa y ganar más del SMI. Lo único que deben hacer es “acreditar tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena”.

Dentro de los afiliados al RETA, los autónomos, hay dos grupos que deberían estar bien diferenciados pero que resultan cobijados bajo la misma denominación : las personas físicas que como tales ejerce su actividad, y las personas que se encajan en el RETA en función del control que ejercen sobre una empresa (conocidos como autónomos societarios). La Ley General de la Seguridad Social les dedica a ambos su artículo 305.

En palabras del Tribunal Supremo “La diferencia entre ambos tipos de autónomos es patente, toda vez que el autónomo clásico realiza su actividad profesional o económica de forma habitual personal y directa por su propia cuenta, asumiendo, por tanto, el riesgo y ventura en el devenir de su negocio. Por el contrario, el autónomo societario realiza también funciones de dirección o gerencia propios del cargo de consejero o administrador u otros servicios, a título lucrativo, de forma personal, habitual y directa, pero no lo hace por cuenta propia, sino para la sociedad de capital, que es quien corre exclusivamente con los riesgos del negocio, como se expresa literalmente en los preceptos examinados.”

Cuando a un autónomo se le aplica una ventaja de cualquier tipo, el legislador suele tener en mente al “clásico”, a la persona física que apuesta su patrimonio personal a la solvencia de su actividad. Pero no siempre se explica con claridad cuando desarrolla las normas, y acaba interviniendo el poder judicial para resolver lo que el legislativo ha planteado deficientemente.

Hace un par de años nos encontramos con la extensión de la bonificación de la conocida como “tarifa plana” a los autónomos societarios, a lo que se negaba inicialmente la TGSS, que se vio obligada a cambiar de opinión tras tres sentencias del Tribunal Supremo. El empecinamiento en la aplicación restrictiva, todo hay que decirlo, supuso una cantidad importante de recaudación.

En función de ese precedente, los autónomos societarios han acudido a los tribunales a reclamar su derecho a la jubilación activa con el 100 % de prestación, siempre que la mercantil que los convierte en autónomos mantenga trabajadores por cuenta ajena de alta. Y aquí el Tribunal Supremo llega a una sentencia muy pedagógica sobre los distintos tipos de autónomo y sus riesgos, y como solo el autónomo “clásico” es empleador, ya que el societario solo lo es en cuanto partícipe en la empresa, siendo la empresa quien contrata y asume los costes de esa contratación.

“(..) la jubilación del empresario individual es causa de extinción de los contratos de sus trabajadores con una indemnización extintiva de solamente un mes de salario ( art. 49.1.g) del ET). Por esa razón, el art. 214.2.II LGSS prevé excepcionalmente que, se puedan jubilar y percibir al mismo tiempo el 100% de la pensión de jubilación, para evitar que la jubilación de los empleadores que tienen la condición de personas físicas, cause la extinción de los contratos de sus trabajadores. De no ser así, cuando el empleador individual quisiera percibir íntegramente su pensión de jubilación, provocaría la extinción de los contratos de los trabajadores, salvo en caso de sucesión empresarial. La creación o el mantenimiento del empleo equilibran el gasto de compatibilizar la pensión de jubilación con las actividades por cuenta propia, evitando, de este modo, la generación de un mayor número de parados.

Al autónomo societario le queda solo la opción de jubilación activa con reducción del 50% de su pensión, como a un trabajador por cuenta ajena.

No sucede lo mismo cuando el empleador sea una persona jurídica, puesto que la jubilación de sus consejeros o administradores no provoca por sí misma la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad, con la consiguiente extinción de los contratos de trabajo, siendo necesario, por el contrario, la promoción de un despido colectivo u objetivo para la extinción de los contratos de trabajo de sus trabajadores con la indemnización extintiva correspondiente ( art. 53.1.b ET). Así pues, los objetivos, perseguidos por el art. 214.2.II LRJS – compatibilización del 100% de la pensión de jubilación con los ingresos de actividades profesionales o económicas por cuenta propia, cuyos gastos se compensan con la creación de, al menos, un puesto de trabajo, o el mantenimiento del mismo – solo son accesibles para el autónomo clásico, puesto que su actividad se realiza efectivamente por cuenta propia y el mantenimiento del empleo o, en su defecto, la creación de un puesto de trabajo, al menos, compensa el gasto público que comporta la compatibilidad de la pensión. Por el contrario, no son aplicables al autónomo societario, porque su actividad no se realiza por cuenta propia, sino por cuenta de la sociedad y no se compensa por el mantenimiento del empleo, puesto que los trabajadores están contratados por la sociedad y la jubilación del consejero o administrador de la misma no constituye causa de extinción de los contratos.

Por tanto al autónomo societario le queda solo la opción de jubilación activa con reducción del 50% de su pensión, como a un trabajador por cuenta ajena.

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