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El `debido control´ en las empresas para prevenir la responsabilidad penal

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Consultorio Empresarial

La inclusión de sistemas de control o prevención de delitos en las empresas surge con la incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del Código Penal de 2010 (LO 5/2010). Se endurecen las obligaciones legales de las empresas bajo la amenaza de severas penas tanto para la propia persona jurídica como para sus representantes legales, administradores, directivos y empleados resultando necesarias las aclaraciones y matices en la reforma de 2015 del mismo cuerpo legal (LO 1/2015).

Así pues, se introduce la “recomendación” de implantar medidas de control (programas compliance) con la intención de atenuar o eximir de responsabilidad penal por delitos penales cometidos en el seno de la empresa siempre que cumplan con los requisitos exigidos en el Código Penal.

Pero ¿qué se considera debido control?

El concepto de debido control, como otros de los incorporados en la reforma de 2010 del Código Penal de modo incierto o poco claro, se desarrolló con la reforma de 2015 aclarándose que se trata de medidas de control o programas compliance a implantar en el seno de la empresa con la finalidad o funcionalidad no sólo atenuante de la pena impuesta, sino que pueden llegar a ser eximente de la misma.

Ya el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de febrero de 2016 consideró la ausencia de este tipo de medidas como un defecto organizativo que justificaba, en parte la imposición de una pena a la entidad, y este criterio jurisprudencial se ha ido manteniendo hasta la actualidad.

Diversa jurisprudencia (por ejemplo, la sentencia de la AP Pontevedra de 30 de junio de 2017), condenó a una empresa por un delito fiscal a una multa de 200.000 euros y la imposibilidad de recibir subvenciones públicas ni contratar con Administraciones Públicas durante dos años.

En esta sentencia se admite que hubiera podido evitarse la condena si contara con un programa de compliance ya que de este modo se hubiera demostrado el debido control. En concreto, se aprecia la responsabilidad penal por el impago de un impuesto y se presume que hubo el dolo que exige el tipo penal del artículo 305 del Código Penal, que si la empresa tuviera implantado un programa de compliance adecuado se hubiera detectado que el impago únicamente afectaba al responsable del mismo, pero no al global de la empresa por tratarse de “una obligación tributaria esencial, como es el pago de un impuesto ordinario, cuya ausencia o constatación de pago y cumplimiento de obligaciones fiscales es fácilmente constatable y controlable, por lo que, a priori, se revela una ausencia de un debido control sobre una obligación ordinaria de naturaleza tributaria, que permite concluir en la existencia de responsabilidad criminal ya que nos encontramos en presencia de una obligación tributaria ordinaria, cuyo impago no fue constatado, ni controlado”.

La importancia de un debido control adecuado …

Es importante aclarar que sobre las empresas que pretendan la atenuación o eximente de la responsabilidad penal recaerá la carga probatoria del debido control ante el Juez, es decir, demostrar que el programa compliance implantado es adecuado. Tendrán que acreditar en el Juzgado que las medidas implantadas a través del programa compliance se toman para evitar o atenuar los riesgos de comisión de delitos dada la actividad de la empresa, previo análisis y evaluación de los riesgos específicamente penales que afecten a la actividad de la empresa.

El fallo de esta sentencia deja clara la importancia que tiene la implantación de un adecuado programa de compliance, en este caso, la ausencia del debido control es el principal fundamento de la sanción no un simple defecto organizativo de la persona jurídica.

En conclusión, el debido control puede llegar más allá del criterio del Supremo, como un simple defecto organizativo de la empresa, resultando tan importante que se convierta en el principal fundamento de la sanción.

 

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