Cerrar

El arraigo laboral y sus cambios (Parte II)

Extranjería

En la última publicación abordamos el concepto legal de arraigo laboral y la sentencia del Supremo, quedando pendiente el análisis de la instrucción 1/2021. Este ejercicio es fundamental si queremos contar con una perspectiva completa del arraigo laboral, además de que nos invitará a reflexionar sobre la operatividad de la figura, reapareciendo así el centro de esta discusión: cuál es el propósito de la autorización.

En ocasiones, el Derecho se encuentra desfasado respecto a la práctica que pretende regular. Ciertamente, es imposible que el legislador comprenda toda la casuística, pero una reflexión sobre determinados conceptos tampoco viene mal, en especial, cuando la realidad acaba por restar operatividad al precepto legal.

Este análisis iniciará con los puntos de interés de la instrucción, se detendrá en los casos excluidos por esta y finalizará respondiendo a la pregunta sobre qué es lo que ha cambiado.

La instrucción y sus aspectos resaltados

La instrucción 1/2021 matiza una serie de aspectos en relación con el arraigo laboral que conviene puntualizar de la siguiente manera:

  • El solicitante debe de carecer de antecedentes penales.
  • La permanencia continuada de 2 años puede sufrir interrupciones, pero estas no pueden superar los 90 días.
  • La relación laboral debe de producirse dentro de los 2 años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud.
  • En cuanto a la duración de la relación, es necesario que su cómputo supere los 6 meses, con independencia de que no se hayan realizado de forma continuada.
  • Pese a que tanto el arraigo laboral como el social comparten un marco en común, -una situación de irregularidad donde los empleados no cuentan con una autorización que les permita trabajar en España, hecho que puede acarrear una sanción administrativa para la empresa-; en la instrucción se advierte que, en caso de que no medie resolución administrativa o sentencia, extranjería podrá solicitar la colaboración de la Inspectoría del Trabajo.
  • La irregularidad puede ser sobrevenida, abarcando el arraigo laboral relaciones regulares en las que se haya visto frustrada la renovación o modificación de la autorización.

Situaciones en las que no se aplica el arraigo laboral

La instrucción establece diferentes supuestos en los que no cabe la aplicación del arraigo laboral. Antes de referirnos a los casos en concreto, empezaremos con aquellas relaciones que conforme a la instrucción “carecen de entidad suficiente” para acceder a esta figura, estando comprendida toda relación cuya remuneración no sea igual o superior al salario mínimo interprofesional. Asimismo, quedarán excluidas aquellas relaciones donde la jornada sea inferior a las 30 horas en su cómputo semanal.

Autorizaciones por cuenta propia

Probablemente, el caso que menos sorpresa ha suscitado es el de las autorizaciones por cuenta propia, donde no se da el componente de la ajenidad de la relación laboral. Cuando se desarrolla una actividad por cuenta ajena, los frutos del trabajo pertenecen al empleador, mientras que, en un trabajo por cuenta propia, los frutos del trabajo sí que pertenecen al que los genera.

Prácticas formativas no laborales

Ahora bien, las exclusiones no se detienen allí, también es necesario añadir a la lista las prácticas formativas no laborales, quedando descartadas no solo las reguladas en diversos instrumentos legales, sino también las que no estén reguladas. Asimismo, se establece que “no será de aplicación esta Instrucción a quienes tengan la condición de estudiantes definidos conforme al régimen general de extranjería” (Instrucción 1/2021, pág.5).

Por tanto, entendemos que, bajo esta restricción, las modificaciones a residencias para prácticas que fracasen no darían lugar a aplicar a un arraigo laboral, porque la situación que permite su acceso es una estancia por estudios. Tampoco, tendrían cabida las modificaciones de estancia a permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena que no sean fructíferas, quedando habilitada para esta situación el arraigo social, más cuando se tienen los 3 años de permanencia continuada.

Demandantes de asilo

Por último, queda excluido uno de los supuestos que mayor tentación despertaba encauzar bajo el arraigo laboral: el de los demandantes de asilo.

La instrucción no los nombra, pero sí que establece que, además de que el extranjero se encuentre en situación irregular, es necesario que la relación laboral se haya realizado al amparo de una autorización de residencia en vigor. La situación de los demandantes de asilo podría encuadrarse en una zona gris, dado que hasta que no se les reconoce el estatus que reclaman, el tiempo acumulado no tiene la consideración de residencia. Por tanto, el tiempo que registren servirá de plataforma para un arraigo social, pero no para uno laboral.

¿Qué ha cambiado?

Se han ampliado los medios de prueba admitidos en derecho para acreditar la relación laboral y su duración, no restringiéndose únicamente a la existencia de una sentencia o resolución administrativa. A estas pruebas, hay que añadir las que surjan de relaciones laborales derivadas de una autorización anterior cuya renovación o modificación haya quedado frustrada.

Resumiendo, parece que lo que ha cambiado es muy poco, aunque suficiente para quienes ya no estarán en la difícil tesitura de tener que demandar a la empresa. Sin embargo, no hay que olvidar que la Instrucción no es Ley; por tanto, nuestra recomendación es que se solicite el arraigo laboral para toda situación que tenga encaje legal. No hay garantías de éxito, pero todo cambio necesita de motores de lucha, la sentencia del Supremo ya ha sido uno.

En definitiva, la Sentencia nos ha dejado un ejercicio interesante: preguntarnos por la finalidad y operatividad de un concepto legal que intenta combatir la simbiosis entre los extranjeros y el trabajo sumergido. De ahí, que la perspectiva de transformación no  deje atrás la realidad que pretende regular.

 

No te quedes con ninguna duda: consulta con tu gestor administrativo.

Busca el logo , Garantía profesional.

©Todos los derechos reservados. Los contenidos de esta web son propiedad exclusiva de SIGA 98, S.A. Queda prohibida cualquier reproducción total o parcial.