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Despidos colectivos, ¿procedimiento a seguir?

Laboral

El pasado martes 13 se publicó en el BOE una Orden del Ministerio de Empleo que aclara qué preceptos del Real Decreto 801/2011 (por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos) son aplicables a los despidos colectivos en su diseño tras la reforma, de forma transitoria.

Lo primero que llama la atención es que siga vigente y se aproveche una norma pensada para un procedimiento tutelado y autorizado por la administración cuando la autorización ha desaparecido, la tutela se ha quedado en mínimos y el control se limita a posteriori y ante los juzgados de lo social. El jurídico es el único reciclaje potencialmente nocivo para el medio ambiente social y al fin poco eficiente.

En la disposición final decimoquinta del Real Decreto-Ley 3/2012 el Gobierno asumió la necesidad de dictar un reglamento nuevo (lo que han corroborado las Cortes al convalidar el decreto ley) en el breve  plazo de un mes. El mes ha pasado, y en lugar de un reglamento nuevo, tenemos a nuestra disposición una orden ministerial que interpreta de forma transitoria un reglamento anterior dictado para desarrollar un procedimiento derogado. Eso es, cuando  menos, una novedad de técnica legislativa sorprendente que puede generar serios problemas de interpretación e inseguridad jurídica, en lugar de seguridad- que es lo que hace falta en tiempos de incertidumbre- sobre un tema tan grave como un despido colectivo. De hecho, la orden, según su propio literal, no se dicta por desarrollar el Real Decreto Ley 3/2012, sino como desarrollo del RD 801/2011, lo que marca otro hito de técnica legislativa, dejando “vigentes” (y en consecuencia también derogando), sin respetar la jerarquía, partes de una norma anterior a la luz de una posterior que tiene un fin y un origen muy diferentes.

Lo que se conoce popularmente como ordenamiento jurídico recibe ese nombre, entre otras cosas, porque es un entramado de normas y disposiciones que tienen un orden jerárquico de prevalencia. Se han dado casos de disposiciones reglamentarias de contenido contrario a la Constitución,  inaplicables precisamente por no armonizar con ella. Esto es importante porque no se requiere el mismo consenso para aprobar una constitución que una orden ministerial, partiendo unas normas del poder legislativo y otras del ejecutivo. En este caso se trata de publicar en el BOE un criterio, que no por estar en el BOE sube de rango, sobre qué está vigente o no, aunque sea transitoriamente, por lo que cualquier órgano judicial puede discrepar de cualquier punto de esta orden y tener otra interpretación distinta. Digamos que es una forma de explicar al público en general cómo opina la administración que se deberían hacer las cosas, pero sin legalizar en sentido estricto que esa sea la única o la mejor forma de hacerlas.

En la práctica, seguir las pautas marcadas por la Administración –incluso cuando son cuestionables- es un deporte popular que resuelve la vida diaria, si bien en este contexto puede dar pie a una serie de peculiaridades que hay que tener en cuenta, de las que apunto las que me parecen más relevantes:

– No se sabe qué va a pasar con los despidos colectivos que se han estado tramitando desde el 13 de febrero hasta el 14 de marzo, que pueden no haber seguido las formalidades que se han considerado “vigentes”. No se trata de que haya surgido una norma posterior, es que se ha decidido que hay un trámite que seguir que ya estaba aprobado –aunque en origen para hacer algo bastante diferente-.

– Se elimina de entre la documentación exigible la justificación de lo proporcionado del número de extinciones en relación a la causa. La interpretación de la Administración parece apuntar a que, una vez que se acredite la causa, el número de los trabajadores que se decide no es un parámetro a valorar judicialmente. Digamos que un descenso de ventas durante tres trimestres, sin pérdidas, podría justificar la extinción de todos los contratos que desee la empresa. Es de suponer que los empresarios no desmontarán estructuras productivas de esa manera y que la integración de lo proporcional y razonable en toda decisión judicial, según la obligación constitucional, funcionará como límite a posibles abusos.

– La comunicación que inicia el periodo de consultas debe llevar adjunta una abundante documentación (las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados…) cuya extensa y específica relación era propia del juego del procedimiento administrativo, subsanable si algo se olvida. Pero ahora estamos ante una negociación estrictamente, sin el margen del procedimiento administrativo. ¿Un incumplimiento formal lleva a la nulidad del despido colectivo? No me arriesgaría a decir lo contrario, con lo que la representación de los trabajadores nunca pedirá una documentación que no se le haya aportado, limitándose a no cerrar el acuerdo sin mencionar las carencias, con la esperanza de que ese error de la empresa en la tramitación lleve a la nulidad de la decisión empresarial que se adopte finalmente.

– Se mantiene la regulación de los expedientes por fuerza mayor y por extinción de personalidad jurídica del empresario.

– Se instituyen los planes de recolocación externa como muy diferentes a los de acompañamiento social que quedan específicamente derogados, planes de recolocación de los que apenas se sabe nada a la espera de un futuro desarrollo reglamentario (o quizá una orden ministerial). En todo caso, no será de aplicación en las empresas que se hubieran sometido a un procedimiento concursal. La obligación se circunscribe a despidos colectivos que afecten a más de 50 trabajadores, si bien hay una directiva comunitaria, 98/59/CE, sobre despidos colectivos, que exige en todos los despidos colectivos que el empresario en el periodo de consultas proponga “medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos”. Aquí tenemos otra formalidad que lo mismo conviene no arriesgarse a olvidar, por si al juzgado de lo social sí le parece relevante como para llegar a la nulidad.

Y puede que dentro de un mes tengamos realmente un reglamento. O puede que no; hemos tenido normas transitorias vigentes durante años.

No te quedes con ninguna duda: consulta con tu gestor administrativo.

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