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Desempleo y situación irregular

cobrar el desempleo
Extranjería

Dice la Ley de Extranjería, entre otras muchas cosas que: “La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo. Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero”.

Hay trabajadores extranjeros, y no pocos, que inician su vida laboral desde una situación de irregularidad administrativa. La norma es clara: para estar en situación de cobrar el desempleo es necesario tener la condición legal de empleado.

Al Tribunal Supremo ha llegado un asunto que presenta cierto matiz con respecto a la previsión legal. Un trabajador que inicia su vida laboral como irregular, obtiene en un momento dado permiso de trabajo y sigue prestando servicios para la misma empresa durante un tiempo. Cuando la empresa le despide (estando en situación administrativa correcta) pide que se le reconozca la prestación de desempleo contando con el tiempo trabajado cuando no tenía la autorización administrativa pertinente (sobre ese período irregular se la abre a la empresa una inspección y se liquidan cuotas). El SEPE no está por la labor y la situación acaba ante los tribunales. El Tribunal Supremo mantiene la tesis restrictiva:

“Ambas etapas laborales constituyen compartimentos estancos a estos efectos, al no poder ser tenidas en cuenta sin solución de continuidad y como si de una sola se tratase, magnitudes cronológicas que son evidentemente distintas y que por sus respectivas condiciones, constituyen un antes y un después, con resultados diversos y encontrados en función de la respectiva ilicitud o legitimidad. En el primer período, el trabajador se hallaba en una situación de facto que le impedía cotizar y acceder a la prestación debatida y, en cambio, en el segundo, se trata de una situación de iure por la regularización operada , pero solo respecto de ese tiempo, no extrapolable al anterior, porque tal regularización produce sus efectos, en lo que a esta materia se refiere, desde que tiene lugar y no posee eficacia retroactiva mientras no lo disponga así la normativa de aplicación que, por lo que se ha visto, se orienta precisamente en sentido contrario”. Por lo tanto, no hay que tener en cuenta para el desempleo en ningún caso lo trabajado en situación irregular.

El pronunciamiento tiene un voto particular, más extenso que la propia sentencia que, entre otros argumentos, expone que: “(…) Si es al empresario al que incumbe solicitar la autorización administrativa previa para trabajar que requiere el trabajador extranjero (artículo 36.4 de LO. 4/2000), no cabe hacer recaer sobre el trabajador las perjudiciales consecuencias que puedan seguirse del hecho de que el empresario no solicite dicha autorización, o le sea denegada (…)”.  Esto es, el SEPE debiera reconocer todo el período como trabajado a efecto de prestaciones de desempleo y, en su caso, repetir contra el empleador, responsable de la situación.

El voto particular está muy bien fundamentado, con apoyo en normas nacionales e internacionales. Quién sabe. Quizá a medio plazo sea una tesis que consiga más adeptos. Por ahora, el criterio es claro, el tiempo de trabajo en situación administrativa irregular no proyecta ningún efecto sobre una posible prestación por desempleo.

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