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¿Cualquier oferta de contrato sirve para regularizar a un extranjero?

Regularizar a un extranjero
Extranjería

La contratación de un ciudadano extranjero no sigue las mismas pautas que la contratación a un nacional o a un ciudadano comunitario. En no pocas ocasiones, incluso teniendo permiso de trabajo y residencia, se presentan incidencias, ya que hay algunos que están limitados a un área geográfica o actividad y en los primeros años encuadran al trabajador bien como trabajador por cuenta propia, bien como trabajador por cuenta ajena siendo necesario todo un procedimiento para salvar ese encasillamiento.

Una oferta de contrato de trabajo es requisito determinante para acceder al permiso de trabajo y residencia.

Cuando se trata del permiso inicial, tramitado en España por el empleador mientras su empleado ideal está en su país de origen, la oferta de trabajo tiene que cumplir con una serie de condiciones:

  • No puede haber desempleados en España con formación suficiente para desempeñar el trabajo que se oferta (o ser un empleo en un sector estratégico, a desempeñar por un trabajador cualificadísimo o estar en el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura);
  • El empleador debe demostrar que tiene solvencia suficiente para pagar el salario comprometido al crear el puesto de trabajo que se oferta.

Sin embargo, cuando se trata de un permiso por arraigo social, permiso de los llamados por circunstancias excepcionales, el que se tramita para regularizar la situación de quien ha permanecido de forma irregular por más de tres años en España, la oferta de contrato de trabajo no necesita ser tan sofisticada.

Al Tribunal Superior de Justicia de Asturias llegó recientemente un asunto en el que la Administración defendía la necesidad de acreditar solvencia por parte del empleador en un expediente de regularización por arraigo social y el Tribunal de instancia había considerado tal exigencia no ajustada a la ley. No perdamos de vista que el permiso por circunstancias excepcionales lo pide el ciudadano y el inicial el empleador.

El artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011 es el que marca la pauta de exigencia para el permiso por arraigo social. Y en él nada se exige sobre solvencia del empleador. En el mismo reglamento el artículo 64, que regula la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, sí lo establece como condición.

La Administración, yendo un paso más allá de la letra de la norma entiende que: “La finalidad del contrato exigido en la autorización de residencia por arraigo social no es sino garantizar al ciudadano extranjero una actividad laboral remunerada durante la vigencia de la autorización, por lo que en una interpretación sistemática parece lógico exigir al empleador idénticos requisitos de solvencia que para una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial”. El Tribunal Superior de Justicia de Asturias discrepa de esa lógica, en tanto conlleva una obligación para al ciudadano que la ley no le impone, entendiendo que, en todo caso, debe “requerirse del empleador y no al ciudadano extranjero”.

Esto es, el Tribunal no cuestiona que la Administración realice averiguaciones, lo que no debe es pedir datos a quién no los tiene, ni imponer la prueba de determinados requisitos del contrato cuando el reglamento no los menciona. La Administración puede cuestionar el contrato y considerarlo fraudulento, ahora bien, tal apreciación debe ser verificada y corroborada en un proceso de prueba, cuya carga recae en la propia Administración que no puede trasladarla.

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1 Comentario

  1. Burnas tardes..una consulta.todavia se sigue.haciendo contratos para extranjeros que estan en su pais de origen?

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