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Cómo garantizar el cobro de deudas (I): La fianza

La fianza
Consultorio Empresarial

En la actividad ordinaria de la empresa se busca la protección y la seguridad en todas las operaciones siempre que sea posible, por lo que la mejor política es la prevención. En este sentido, es conveniente para la empresa dotarse de medios jurídicos suficientes para poder hacer frente al riesgo de impago con cierta seguridad de éxito y reforzar el derecho de cobro, para lo que tenemos dos grandes categorías de garantías: las garantías personales y las garantías reales.

Garantías personales

Se denominan garantías personales por ser una persona física o jurídica la que garantiza el cumplimiento de la operación. Entre ellas, las principales son las siguientes:

– La fianza

El fiador civil responde del cumplimiento de la obligación si el afianzado no lo hace, y la obligación del fiador es accesoria respecta a la del deudor, o sea, responde subsidiariamente. El art. 1830 del Código Civil establece que “el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacer antes excusión de todos los bienes del deudor”. Por tanto, en principio, la obligación del fiador es subsidiaria respecto a la obligación del deudor. Esto significa que el acreedor debe reclamar el pago de la deuda en primer lugar al deudor principal por lo que éste debe y responde, y sólo en su defecto, debe y responde el fiador.

Es decir, en el caso que el deudor principal resulte insolvente, el acreedor puede reclamar al fiador. Al responder sólo subsidiariamente, el fiador se puede oponer a la reclamación del acreedor mientras no se haya demostrado el incumplimiento del deudor principal y, aun habiendo incumplido, cuando el deudor tenga bienes con los que responder de su incumplimiento. Si no se respeta ese orden de prelación, el fiador podría oponerse al pago, ya que tiene los beneficios legales de orden, beneficio de excusión y beneficio de división.

El beneficio de orden significa que, en caso de incumplimiento, deberá guardarse una prelación u orden y primero reclamar al deudor principal y después al fiador. Por su parte, el beneficio de excusión es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza hasta que el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor. Finalmente, el beneficio de división consiste en que si hay varios fiadores se dividirá la deuda entre ellos.

En definitiva, en la fianza civil ordinaria se obliga al acreedor a que se dirija en primer término contra los bienes del deudor principal antes de reclamar el pago al fiador;  a éste no se le puede reclamar nada hasta que no se haya acreditado la insolvencia del principal obligado y agotado todos los recursos legales para el cobro de la deuda. Sin embargo, en la práctica totalidad de las fianzas, el fiador firma una cláusula renunciando a sus beneficios legales de excusión, orden y división, y se declara de forma expresa obligado solidariamente responsable del pago de la deuda. Así, la fianza se convierte en solidaria y el acreedor puede reclamar directamente contra el fiador, prescindiendo de la situación del deudor principal y, si hay varios fiadores, éstos responden de forma solidaria de la deuda. Este tipo de fianza es el que solicitan las entidades financieras al conceder créditos a prestatarios de escasa solvencia, de modo que el garante es fiador solidario del deudor principal.

Por tanto, aunque la fianza tiene en un principio carácter subsidiario, en la práctica, en la cláusula referente al fiador es conveniente incluir un texto del siguiente tenor: “El fiador garantiza, con carácter solidario, el cumplimiento del presente contrato en todos sus términos con renuncia ex-presa a los beneficios de orden, excusión y división“. Esto supone, de facto, que desde el momento que la deuda esté vencida puede ser reclamable tanto al deudor principal como al fiador.

Cuando la empresa tiene serias dudas sobre la solvencia de una tercera sociedad con la que va a contratar, es conveniente que alguno de los socios o administradores sean fiadores de la operación, dado que en caso de insolvencia de la empresa estarán obligados a responder personalmente del pago de las deudas societarias. En esta fianza no es preciso incluir ninguna limitación ni en el importe ni en el tiempo para que tenga carácter solidario y cubra la totalidad del importe que figura en el documento. Así, en caso de impago el acreedor podrá dirigir sus acciones de reclamación indistintamente contra la sociedad o los fiadores. Es importante documentar contractualmente la fianza, incluso ante notario, donde deben incluirse todas las especificaciones y condiciones que obligan a los fiadores.

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3 Comentarios

  1. Muy buen aporte. Garantizar que nos paguen es algo sumamente importante teniendo en cuenta que las deudas cuando más avanzadas son más difíciles de cobrar.

  2. I am 105K in debt(mortgage, student loan, car and the unsecured loan) and lost my former job due to lack of work. I got a new job but I am out 15K/yr. Through much juggling, I am paying off everyone except the unsecured loan on which I am paying 30/month(they want 260/mth) and they are unhappy I am paying them so little and threatening to sue me. I am trying to sell the house to pay off the mortgage and the personal loan and this is still at the original lender level. I am hoping I will get to work with a collections agency first since I can offer them the 30 I am now paying the creditor and when I sell the house I can pay the bill in full and have the credit bureau remove the blotch from my credit by showing evidence of payment. Do they go to collections or sue first?If they do sue,will they garnish my wages or freeze my checking account(no savings) or both? How does the debt collection process work on an unsecured loan?
    Tried debt consolidation but my house is not worth enough to do it and having other debt attached to it would reduce my chances of selling the house and paying off the mortgage and the personal loan. I am really looking for info on how the debt collection process works,not how to get out of debt. I have that part figured out unless I get sued. Thanks
    Thanks Taja but I am asking what the collection process is. I owe 105K out of which only 9K are unsecured debt. I am paying everybody except for the unsecured debt (to preserve my assets) and paying this unsecured creditor 30 a month hoping to sell my house to pay of the mortgage and the unsecured loan which will get rid of 64K off my debt and put approx 4 K in my pocket to move to an area with a better pay labor market. I am trying to find out (by learning how the collection process works) if I am going to have time to get this done before I have to worry about their coming after my wages and/or checking bank account. In other words, if I can work with a collection agency to which I can offer payments and pay the 30 I am now paying until I can sell the house. I already tried debt consolidation and I can’t get a loan for 105 K with a house that is worth 79K as the only collateral. The rest I owe is my car and student loans which must be paid or they will be worse than this creditor.
    BBOYBALL: My mortgage is in perfectly good standing since I pay that before I even buy food. It is the only assett I have and I want to move to an area where I can work without having to commute an hour to do so. That is why I am selling the house: to move and to pay off the mortgage and the personal loan I took out to buy a new furnace and remove asbestos. I am willing to sell for 76K.

  3. Las prendas sin desplazamiento son aplicables a objetos como los frutos de cosechas futuras y presentes, los animales, las máquinas y herramientas identificables por características propias –marcas, modelos, y números de fabricación–, las materias primas, las mercancías y los productos terminados que se encuentren almacenados así como los objetos y colecciones de valor artístico. Supone la constitución de una garantía sobre el bien mueble pero éste permanece en poder del deudor para su uso y explotación y no podrán ser enajenados sin permiso del acreedor. En caso de incumplimiento el acreedor tiene derecho a proceder a la venta del bien para recuperar la deuda. La prenda se ha de constituir obligatoriamente en escritura pública que deberá describir los bienes que se pignoran y deberá ser inscrito en el registro correspondiente. La ventaja de la prenda para el deudor es que puede seguir utilizando el bien para su explotación y generar ingresos con los que pagar la deuda

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