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Caso Apple: ¿hacia un nuevo poder fiscal paralelo en la Unión Europea?

Apple y la Unión Europea
Espacio Tributario

A finales del pasado mes de agosto saltó a los medios de comunicación la noticia de que la Comisión Europea obligaría a Apple a devolver al fisco irlandés 13.000 millones de euros, como consecuencia de la declaración como ilegales de las ayudas de Estado supuestamente percibidas por la compañía de Cupertino en forma de tratamiento fiscal ventajoso. Las valoraciones sobre este pronunciamiento, en especial en los medios periodísticos, han consistido en una unánime celebración de un nuevo golpe contra las trampas fiscales de las multinacionales. No obstante, es necesario un análisis más pormenorizado que nos permita diseñar el espectro fino de esta decisión de la Comisión.

En primer lugar, la resolución no se encuadra dentro de lo que específicamente es la lucha contra la elusión fiscal por parte de la Unión Europea, sino que es el resultado de un expediente de ayudas de Estado tramitado por la Comisión, ex artículo 107 del Tratado de Funcionamiento. Recordemos que la Unión Europea ha iniciado una estrategia contra estas estructuras elusivas, que tuvo su punto culminante en la Directiva Anti-Abuso aprobada este año, paralela al desarrollo del proyecto BEPS. También se está profundizando en el intercambio automático de información (FATCA europea). Estas actuaciones pretenden evitar la elusión a nivel de todos los países de la Unión, es decir, que las multinacionales no dejen de pagar impuestos en Europa. Y se encuentran con el hándicap de que, al tratarse de disposiciones fiscales, se requiere la aprobación unánime de todos los Estados miembros. Lo cual puede (y debe) ser criticado, pero no desconocido, porque son las reglas que la Unión ha dado. Como decía Hallstein, lo que caracteriza a la Unión Europea es el ser una comunidad de Derecho.

Frente a ello, resoluciones como la que hace referencia a Apple surgen por iniciativa de la comisaria de la competencia, en relación con la prohibición de las ayudas de Estado.  Lo que se critica es que Apple haya pagado menos en Irlanda, no en el conjunto de la Unión. Y ello porque se entiende que un Estado europeo le ha dispensado un trato privilegiado, que le ha reportado una ventaja económica.

Dicho trato privilegiado tendría lugar como consecuencia de un acuerdo o tax ruling en materia de precios de transferencia. Estos acuerdos son muy comunes (casos Starbucks, Fiat o Amazon). En relación con Irlanda, estos acuerdos se insertaban en las dobles irlandesas. Se trata de una estructura utilizada por multinacionales de Estados Unidos que soportan un 35 % de impuesto a la renta por sus ingresos de fuente americana, lo que las ha llevado a deslocalizar parte de sus actividades, incluso trasladando sus domicilios mediante las tax inversión. Era un recurso empleado especialmente en compañías en las que el peso de los intangibles es muy importante. La deslocalización hacia Europa ha sido habitual, aprovechando los bajos tipos de algunos países como Irlanda (12,5 %) y los regímenes de patent box de otros, así como acudiendo al abuso de la condición de comisionista.

El recurso a la Double Irish se combatió parcialmente, presionando a Irlanda para que alterase su legislación doméstica. Así se hizo, aunque con efectos de 2020, en relación con el punto de conexión de las sociedades basado en la dirección efectiva. Aunque no se hizo lo mismo para modificar al alza su tipo del 12,5 % en el Impuesto de Sociedades, con ocasión del rescate de 2010.

Por el contrario, la Comisión ha empezado a utilizar como instrumento anti-elusivo, la prohibición de ayudas de Estado, abriendo expedientes a distintos países. Recordemos que en la Unión se prohíben las ayudas selectivas, incluyendo las de carácter tributario, lo que se ha convertido en una auténtica espada de Damocles, que cuestiona la política de incentivos fiscales de los Estados miembros.

Ahora bien; el requisito esencial para que una medida fiscal pueda considerarse ayuda de Estado es, fundamentalmente, que tenga alcance selectivo. La selectividad es uno de los conceptos más complejos del Derecho europeo, pero está claro que una medida a la que potencialmente pueden acceder todas las empresas en condición de igualdad no puede catalogarse como selectiva. Así lo ha recordado el Tribunal de la Unión Europea en la Asuntos Autogrill España (T-219/10) y Banco Santander y Santusa Holding (T-399/11) -7 de noviembre de 2014-, donde se dice que la selectividad no puede derivarse únicamente de la constatación de que se ha establecido una excepción a un régimen general o “normal” de tributación”. (Apartados 45 y 49).

Frente a ello se sitúan el expediente Apple, el caso Amazon y Fiat, ambos frente a Luxemburgo, el caso Starbucks frente a Holanda y el régimen de Bélgica de excess profit scheme. Estos se han centrado en los acuerdos en materia de precios de transferencia, que los propios organismos europeos han recomendado como un buen instrumento para reducir la inseguridad jurídica. La Comisión ha considerado que los mismos daban pie a “precios de transferencia sin justificación económica”. En todos estos supuestos, la Comisión entiende que hay ayudas selectivas que provocan una ventaja económica para las compañías. Y lo hace, comparando el régimen aplicado a determinadas multinacionales con el régimen general aplicable a todas las empresas. Argumentación muy discutible por basarse en una equiparación de situaciones claramente diferentes (empresas que forman parte de un grupo con empresas que operan aisladamente).

Es obvio que la Comisión se ha arrogado un rol en la lucha contra la planificación fiscal agresiva que no le corresponde. Muestra de ello es que las decisiones Starbucks y Fiat han sido recurridas ante el Tribunal General e Irlanda hará lo mismo, llegándose a la paradójica situación de que la Comisión pretende defender las bases imponibles de los países europeos y los supuestamente beneficiados, no desean ser defendidos.

Pero lo único cierto es que la Comisión está haciendo lo posible para convertirse en un auténtico poder fiscal paralelo. Ello supone cuestionar algo que hasta ahora no admitía discusión; el poder fiscal, a diferencia del monetario y el presupuestario es, en Europa, el último reducto de la soberanía de los Estados. Soberanía que, en la Unión, solo puede transferirse a los órganos comunitarios mediante asignaciones singulares y a través de la política armonizadora. Y esta, en el escenario actual, solo puede llevarse a cabo por unanimidad de todos los Estados.

Nadie niega la necesidad de caminar hacia la Unión Fiscal, pero hay que hacerlo por la vía institucional de una comunidad de Derecho, que hasta el momento, ha constituido la más avanzada experiencia de supranacionalidad en el mundo. Los atajos por medio de los cuales la Comisión pretende armonizar vía expedientes de ayudas de Estado, y conseguir los warholianos quince minutos de gloria de un titular periodístico son, a la larga, letales para las bases institucionales y jurídicas de la Unión.

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2 Comentarios

  1. Estimado Dr. CGN,
    Muy bueno el artículo. Vengo estudiando el tema también, y considero que el planteo es, en parte, el emergente concepto de “moralidad” en la planificación fiscal agresiva. Las decisiones de la CE enfocadas únicamente desde la crítica a los precios de transferencia es un tanto endeble, dado que, en muchos de estos casos, no hay condiciones de mercado similares, que permitan alegar la falta del principio “arm’s length”. Veremos cómo dirime estas deciciones el Tribunal Superior. Un cordial saludo,
    Juan Pablo Osman Moreno

  2. ¡De cajón!
    Deliciosa entrada, además.
    En este foro no paramos de decir que con las cosas de comer no se juega y los impuestos, sin duda, son la comida que alimenta lo que queda del ‘estado del bienestar’.
    Ese atajo impropio del que habla el Pr. García Novoa es particularmente reprochable en aquellas situaciones calificadas como ayuda de Estado en las que no existe un punto de conexión con la transnacionalidad intracomunitaria, tal como en el atajo diseñado para emplumar a Apple.
    Me explicaré: Las medidas fiscales anuladas por el TJUE con fundamento en vulnerar la libre circulación de capitales o la libertad de establecimiento difícilmente carecen de un punto de conexión transnacional. Tal es el caso del la Sentencia TJUE 12/9/2006, asunto Cadbury Schwepps. Entonces el fisco Inglés pretendía gravar en UK los beneficios sin efectiva distribución obtenidos por una filial irlandesa imputándolos por transparencia fiscal internacional a la matriz inglesa (el IS en Irlanda es el 50% del que en Inglaterra grava a la matriz). El Tribunal de Justicia sentó que a una medida nacional como la estudiada afectaba a la libertad de establecimiento consagrada en los artículos 43, 49 y 56 del texto refundido del CE (hoy 49 a 55 TFUE) “a menos que la creación de la filial responda únicamente a un montaje puramente artificial destinado a eludir el pago del impuesto en Inglaterra”. Recientemente la STJUE de 2/10/2014 anuló diversos artículos de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones del Reino de España «al permitir que se establezcan diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las sucesiones entre los causahabientes y los donatarios residentes y no residentes en España, entre los causantes residentes y no residentes en España y entre las donaciones y las disposiciones similares de bienes inmuebles situados en territorio español y fuera de éste», por vulnerar el artículo 63 del TFUE. En estas dos Sentencias, así como innumerables otras apropósito de ‘witholding tax’ contrarios al principio de libre circulación de capitales, el punto de conexión con la transnacionalidad es ínsito a los antecedentes estudiados por las resoluciones.
    Sin embargo, las disposiciones de los estados miembros que son objeto de Decisión por la Comisión o de enjuiciamiento por el TJUE -sea por la promoción de una cuestión prejudicial, sea por un recurso de anulación promovido por un Estado miembro contra disposiciones de otro distinto- no siempre disponen de un punto de conexión transnacional, cuando la incompatibilidad con el derecho comunitario se fundamenta e la ayuda de estado. Este es el caso, sin duda, del atajo instrumentado contra Apple, donde se califica la ayuda de estado a la filial Irlandesa de ‘selectiva’ frente a otras sociedades también irlandesas. No pudiendo legislar medidas contra la erosión de bases imponibles y traslado de beneficios (de España a Irlanda, por ejemplo) mediante precios de transferencia, que es el verdadero quebradero de cabeza de la Comisión, se echa mano del artículo 107 del TFUE que prohíbe ayudas de estado que afecten a la competencia entre empresas en el mercado interior.
    Esto ha sido especialmente doloroso para España en el asunto de la Decisión de la Comisión de 17/7/2013 relativo al Tax Lease, anulada por sentencia del Tribunal General de 17/12/2015 asunto T-515/13. Aún hoy la industria naval gallega, astur y vasca sigue en la UVI como consecuencia de esa Decisión: para excluir a los armadores del norte de Europa que renovaron su flota en los astilleros españoles con una bonificación sobre el precio cercana al 30%, la Comisión anuló el punto de conexión transnacional entre el astillero y el armador noruego: la Decisión determina que la selectividad de la medida se produce porque Caixa Nova o el Banco de Santander, dos grandes estructuradores y eventuales inversores, obtenían una ventaja comparativa con Caixa Galicia o el BBVA, por ejemplo, dos entidades que raramente invertían en esas estructuras. Pillada en sus propias trampas, la Decisión fue anulada por el Tribunal General por no apreciar selectividad en la medida, toda vez que la participación en las AIE que financiaban la construcción del buque, era potestativa y elegible también para las segundas.
    Por el contrario, cuando se produce la conexión transnacional en la ayuda de estado, el atajo es menos abusivo o no lo es en absoluto. A mi juicio ese es el caso de las Decisiones 2011/5/CE y 2011/282/UE que declaran el régimen de fiscal del fondo de comercio financiero en el Impuesto sobre Sociedades español como una ayuda de Estado. La regulación del IS declarada ilegal permitía a las empresas españolas que adquirieran una sociedad extranjera que dedujeran aceleradamente en su IS el fondo de comercio generado en la operación. Supongamos que Telefónica adquiere una pequeña operadora en Alemania cuyo valor según libros es 20, y paga 100. La deducción del fondo de comerció de 80, significaba, a juicio de la Comisión, una ayuda de Estado de 24, el resultado de aplicar el tipo de gravamen a ese sobreprecio pagado y deducible del Impuesto. El lector ha de saber que esa norma regía para Telefónica si compraba una operadora alemana, pero no si compraba Euzkaltel, por ser una operadora (todavía, con perdón) española!
    El Tribunal General en el asunto Autogrill y Banco Santander, T-218/10, dictó Sentencia de fecha 7/11/2014 anulando las Decisiones de la Comisión por no estimar acreditada la selectividad de la medida. La Comisión Europea recurrió al Tribunal de Justicia en Casación las referidas sentencias anulatorias.

    Recientemente, con fecha 28 de julio de 2016, se han publicado las conclusiones del Abogado General recaídas en esos recursos de casación (asuntos c-20/15P y C-21/15P), conclusiones que han alarmado a mis compañeros abogados, recurrentes en Luxemburgo contra la Decisión relativa al Tax Lease, cuya Sentencia favorable también se halla recurrida en Casación por la Comisión. Tiene su sentido esa intranquilidad toda vez que generalmente las conclusiones del abogado general (http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=ES&text=&pageIndex=0&part=1&mode=lst&docid=182304&occ=first&dir=&cid=896560) son acogidas por el Tribunal de Justicia en sus consecutivas sentencias, y ello, dicen, significa un delicado precedente –el Fondo de Comercio- respecto de nuestro asunto –El Tax Lease-.

    Con franqueza yo no estoy tan inquieto. No lo estoy porque en el asunto del fondo de comercio la conexión transnacional es patente (sin inversión en una sociedad extranjera no hay deducción). Y la selectividad también (con inversión en una sociedad española no hay deducción). Luego hay selectividad en destino. A eso se refiere el Abogado General en sus conclusiones, que recomiendan casar las sentencias, cuando afirma: “Señalaré como conclusión que la medida controvertida es selectiva, ya que beneficia a las empresas que realizan operaciones transfronterizas y no a las empresas que realizan las misma operaciones en el ámbito nacional”.

    En el asunto de Apple, como en el Tax lease, se retorció el derecho para embocarlo por una senda impropia, que pretende atajar la inexistencia de armonización fiscal en la imposición directa, que es la madre de este cordero. Así, sin conexión transnacional, se pretende invocar una supuesta vulneración del mercado interior para corregir lo que es una costosa practica abusiva que erosiona las bases imponibles de las multinacionales en el continente europeo. Pero sin armonización fiscal.

    A propósito de los 15 minutos de gloria que Warhol socializó y extendió a todos los mortales sin importarle su talento, debo recordar que él mismo indicaba que la vía más sencilla para alcanzarlos era tirarse por un puente abajo.
    ABC

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