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¡Así no, así no! Experiencias no aptas para menores

Espacio tributario

Permítanme que les ponga en escena: es media tarde de un domingo invernal -¡gélido!- cuando uno de mis hijos (11 años) me pide que le “tome la lección” (¡cómo me gusta esa expresión!) que, en este caso, es de “Sociales” y que, más en concreto, versa sobre la “organización del Estado” (confieso que me gustaría más que dijera del país -o, incluso, directamente de España- pero eso, aquí, es ya una quimera).

Mi retoño, aplicadamente, comienza a relatarme que hay tres poderes a los que les asigna sus respectivas funciones: “El poder legislativo crea y aprueba las leyes; el ejecutivo las aplica; y el judicial juzga aplicando esas mismas leyes”. Al escucharlo, esbozo una sonrisa que, no puedo evitar, deriva en una sonora carcajada… El niño, al ver mi reacción, cree -no le falta la lógica- que ha dicho una tontería, que se ha liado y, tan avergonzado como confuso, me pregunta: “¿no es así?, ¿lo he dicho mal?”. Recuperándome a duras penas de mi ataque de risa, logro decirle que no, que no se preocupe, que él lo ha dicho perfectamente, que mi reacción se debe a que en España (Españistán, para algunos que ya peinamos canas) la teoría y la práctica no siempre van de la mano…, pero que hasta que se percate de eso aún pasarán unos años, así que dejémosle que siga convencido de que lo que dice su libro es del todo acertado.

¿Cuándo comenzó a irse al carajo este país?, ¿cuándo empezamos a no darle importancia a cosas que sí la tenían?, ¿qué parte de culpa tenemos los ciudadanos que, tan callada como sumisamente, hemos aceptado como normal lo que no lo es? Bueno, no lo sé…, son preguntas que exceden mi capacidad de análisis y, por tanto, de respuesta. Sin embargo, sí que me siento legitimado para recopilar algún que otro dato que, a modo de mera constatación de hechos, confío que nos permita ubicarnos en un estado de cosas; por otro lado, no demasiado alentador, por cierto.

Veamos.

-. Empecemos por el poder legislativo al que mi hijo le atribuye la capacidad de crear y aprobar las leyes. Hace ya algún tiempo que, el hoy Magistrado del Tribunal Supremo, José Navarro Sanchís denunció aquello de que “la ley (…) ya no parece ser la expresión de la autoimposición por la comunidad política, (…), sino que ha devenido en una formal ratificación parlamentaria de lo previamente cocinado, sin posibilidad de rectificar el caldo, en las dependencias administrativas. La ley no es ya, en el fondo, una norma parlamentaria, una disposición solemnemente promulgada, sino la canalización en el BOE de lo que el insomnio de algunos funcionarios especialmente hacendosos (…) ha ideado para taponar alguna vía de agua. (…)”[1].

Y se me ocurre ahora que prueba evidente de ello, quizá, sea, por ejemplo, la alucinante tramitación parlamentaria de la última reforma global de la Ley General Tributaria (LGT), la abordada a través de la Ley 34/2015. Muchas serían las evidencias del fulgurante paso parlamentario del texto que, emanado desde el Ministerio de Hacienda, terminó recalando en el BOE. Pero no se me malinterprete; aquí no hablo tanto del “rodillo” parlamentario resultante de la aritmética parlamentaria que -cuando lo permite, de ahí la “geometría variable”- aboca a la aprobación de los textos sin admisión de modificación alguna; no. A lo que aquí me refiero no es a su resultado final, sino a la propia ausencia de debate, ya con independencia de su resultado exitoso o no.

Pensemos, así, en mi particular pesadilla de las “obligaciones tributarias conexas”: solo fue merecedora de una mención -absolutamente meliflua, casi ingenua de lo inocente que era- en el debate y, como tal, en el Diario de Sesiones… Y eso respecto a un precepto que, ya hoy (poco después de un año de su publicación en el BOE), se empieza a sospechar que puede ser inconstitucional -tal y como, desde la absoluta humildad, me permito argumentar en la edición de hoy martes 24/1 del Diario La Ley-… ¿Cuál es, por tanto, el papel del Legislativo en esa supuesta tarea de crear y aprobar las leyes? Pues me temo que un mero trámite protocolario con ciertas dosis de gloria mediática para aquellos parlamentarios que tengan cierto protagonismo. Nada más. Punto pelota.

-. Sigamos con el judicial, dedicado a enjuiciar -conforme a las leyes- los conflictos que se susciten. Lo digo por si alguien se despista: la Judicatura no puede crear leyes, solo aplicarlas. Por repugnantes, infumables, o vetustas que sean las normas llamadas a aplicarse, el juzgador (que no justiciero) no puede abstraerse de su obligación de impartir justicia con esas reglas; no le queda otra (bueno sí: en los casos tasados que así se lo permitan, podría plantear una cuestión previa de inconstitucionalidad ante el TC o, en su caso, de adecuación a las disposiciones comunitarias ante el TJUE; nada más).

Digo esto porque los últimos tiempos son fecundos en episodios -¿cómo lo diría?- cuando menos chirriantes; y aquí no estoy pensando especialmente en la materia impositiva, pues la observación ya es más general y, para muestra, dos botones: que si el Tribunal Supremo decide que una interpretación desfavorable de la ley penal se aplique retroactivamente (doctrina “Parot”, con varapalo incluido del Tribunal de Estrasburgo); que si el mismo Supremo decide que las cláusulas suelo son nulas pero esa nulidad tiene unos efectos temporales limitados (nueva colleja europea, esta vez desde el TJUE), pronunciamiento en el que -en palabras de Lorenzo B. de Quiróseste no se ciñó a su misión, aplicar la ley”; etc. No sé a ustedes pero a mí -dicho sea con el máximo respeto y consideración- esto como que me parece que pudiera exceder el estricto ámbito de competencia jurisdiccional; vamos, digo yo (y, como tal, probablemente esté del todo equivocado; ¡ojalá!).

-. Y nos queda el ejecutivo. Mi vástago dice de él que es el poder destinado a aplicar las leyes (él no lo dice, pero cabe asumir -aunque quizá sea algo ingenua esta creencia- que esa aplicación habrá de ser con respeto a esa misma ley)… En fin, ¿qué puedo decir? Permítanme que eche aquí mano de un episodio tan reciente como abracadabrante.

Como de todos es sabido, el pasado 3/12 fue una jornada negra, nefasta para los que aún seguimos creyendo en el Estado de Derecho (que no en el Derecho del Estado). Ese fue el día que el BOE publicó el Real Decreto-ley 3/2016 (a día de hoy, ya convalidado parlamentariamente), objeto de repetido análisis en esta bitácora. Y es también público y notorio que, entre las tan diversas como chirriantes novedades que ese RD-l nos trajo, aquella que -literalmente- señala que “no podrán ser objeto de aplazamiento o fraccionamiento las siguientes deudas tributarias: las derivadas de tributos que deban ser legítimamente repercutidos salvo que se justifique debidamente que las cuotas repercutidas no han sido efectivamente pagadas”.

Esa previsión, así incorporada al artículo 65.2.f) LGT, desató las tan lógicas como legítimas críticas de multitud de colectivos, siendo especialmente mediáticas las alentadas por las asociaciones de autónomos (entiéndase por tales, las personas físicas que desarrollan a título individual una actividad empresarial o profesional) pues su, en general, exiguo pulmón financiero podría abocarles a serios problemas de tesorería si, como hasta ahora, no se les permitía diferir el pago de sus liquidaciones de IVA.

La cuestión es que el tiempo fue pasando, y el “suflé” de la petición de los autónomos fue creciendo, llegando incluso hasta el Parlamento donde se le planteó abiertamente al mismísimo titular de la cartera de Hacienda. Y así fue, intuyo, como se fue gestando el -hasta hoy- “penúltimo” episodio que da fe de que el Ejecutivo hace algo más que “aplicar las leyes”… Y es que el viernes 13/1 (es decir, algo más de un mes después del fatídico 3/12), la AEAT divulgó en su web un “comunicado” titulado “Los aplazamientos (de los fraccionamientos, por cierto, ni una palabra) a los autónomos tras el Real Decreto-ley 3/2016” (permítaseme matizar, aunque solo sea por aquello de la pureza terminológica, que así como en el ámbito de la Seguridad Social el concepto de autónomo puede tener un carácter legal unívoco; en el universo tributario el “autónomo” es un ser terminológicamente desconocido, lo que nos hace preguntarnos, por ejemplo, si los arrendadores de inmuebles se verán afectados por los términos divulgados en este “comunicado”).

Sea como fuere, previa afirmación de que el RD-l 3/2016 “eliminó la posibilidad de conceder aplazamientos o fraccionamientos de tributos como el IVA, salvo que se justifique que las cuotas repercutidas no han sido efectivamente pagadas”, el “comunicado” especifica literalmente que “la principal modificación para los autónomos será que deberán acreditar que no han cobrado las cuotas de IVA repercutidas, en particular en aquellas solicitudes que excedan el límite exento de garantías” (cifrado en 30.000€).

Y, por si hubiera alguna duda respecto al genuino sentido de ese vidrioso “en particular”, el “comunicado” continúa señalando que “en consecuencia (expresión que cabe entender como aglutinadora/sintetizadora de todo lo anteriormente expuesto), los autónomos podrán solicitar el aplazamiento, cualquiera que sea su importe, de su IRPF e IVA en las siguientes circunstancias, en función del importe global de la deuda:

1.- Si las solicitudes se refieren a una deuda cuyo importe global es igual o inferior a 30.000€ (…)” ni una palabra de la exigencia de la prueba relativa al impago de las cuotas de IVA.

2.- “Si las solicitudes se refieren a una deuda cuyo importe global exceda de 30.000€, (…), si las deudas son por IVA, será necesario, además, acreditar que las cuotas de IVA repercutidas no han sido pagadas”.

Es obvio que de la lectura global del texto hay una conclusión clara: la AEAT ha decidido, unilateral y arbitrariamente, que la prueba del impago de las cuotas de IVA repercutido solo se exija cuando se trate de solicitudes de aplazamientos (nada se dice de fraccionamientos) que superen los 30.000€.

¿Y bien? Pues que este caso es un claro paradigma del “modus operandi” al que el Ejecutivo, desde hace tiempo (y -¡lamentablemente!- no hablo ya de un color político en particular), ya nos tiene acostumbrados: haciendo de su capa un sayo se “fuma” el artículo 65.2.f) LGT y aquí no ha pasado nada…

¿Dice usted, entonces, que no le parece bien que a los autónomos se les permita aplazar el IVA hasta 30.000€ sin probar morosidad alguna? No; no se malinterprete mi crítica. Bienvenida sea la racional flexibilización de los requisitos para facilitar el pago de las obligaciones tributarias, pero esa loable decisión nunca puede venir ni de la mano de un “comunicado” ni, mucho menos, vulnerando una clara disposición legal en vigor. Cuando una sociedad decide dotar a su país de los instrumentos propios de un Estado de Derecho, debe asumir que las formas -las maneras, las herramientas,…- son tanto o más importantes que el fondo, y que no hay atajos para tomar decisiones, por muy loables y justificadas que estas sean. Es más, que no se confunda nadie: el hecho de que esta decisión de la AEAT sea favorable a los contribuyentes no minora ni un ápice el pecado original de su ilegalidad. Algo es legal o ilegal con independencia de que sea perjudicial o favorable… Y si por el mero hecho de ser beneficiosa para sus destinatarios no denunciáramos esta tropelía formal cometida por el Ejecutivo, estaríamos deslegitimándonos para quejarnos cuando esos mismos modos y maneras se utilicen para adoptar una decisión perniciosa. Precisamente por eso me parece extremadamente peligrosa la reacción pública de un alto representante del colectivo de autónomos cuando afirma que “no le importa la fórmula utilizada, lo único que le importa es que hace un mes NO podían aplazar el pago del IVA y desde hoy ya SÍ”, llegando incluso a retar a quienes consideran que esta fórmula crea inseguridad jurídica a que acudan a los tribunales”. En fin, allá cada uno con su conciencia (la cívica incluida), sus responsabilidades y su coherencia personal…

Y es que esta es una cuestión de formas y debemos denunciarla, so pena de caer en el populismo tributario que entraña: “como es un caramelo, aunque nos hayamos saltado todas las formalidades, a ver quién es el guapo que se queja”. Bueno, pues aquí estoy yo, que de guapo tengo poco o nada, pero, afortunadamente, aún conservo íntegros algunos de los principios básicos que me explicaron en la facultad de Derecho de Salamanca.

El caso es que a partir de ahí ya se monta el “sarao” y la prensa empieza a hacerse eco de que algunos colectivos -entre ellos, la AEDAF a la que tanto me honra pertenecer- critican agriamente al Ministerio de Hacienda por el modo como está gestionando este asunto; todo ello sin perjuicio de congratularse por la sensibilidad mostrada con las legítimas quejas emitidas tras la restricciones introducidas por el malhadado RD-ley 3/2016.

Sea como fuere, el siguiente capítulo de esta triste historia (siempre me acuerdo de un continuo “quejío” de mi padre: “pobre España”, decía) llega el miércoles siguiente -18/1- cuando el Departamento de Recaudación de la AEAT aprueba -y divulga- una Instrucción –la 1/2017– que, cabe recordar: “No alcanzan propiamente el carácter de fuente de Derecho, sino tan solo el de directivas de actuación que las autoridades superiores imponen a sus subordinados en virtud de las atribuciones propias de esa jerarquización, no siendo una especial manifestación de la potestad reglamentaria, cuyos efectos jurídicos consisten en su cumplimiento por los destinatarios, incurriendo en responsabilidad disciplinaria caso contrario, y sin que sea menester su publicación, como se requiere si de verdaderas normas reglamentarias se trata, bastando que la Instrucción llegue a conocimiento del inferior jerárquico al que se dirige” (STC 26/1986).

Y en esa Instrucción, respecto a lo que aquí interesa, se observan dos párrafos relevantes:

-. “El primero de estos procedimientos (el llamado “automatizado”) afecta a las deudas de menor importe, para las que, la eficacia de su desarrollo y la necesaria seguridad jurídica a aportar al contribuyente, determinan que en el mismo se prescinda de realizar determinados requerimientos de aportación de pruebas y documentación, que sí son exigibles en el procedimiento ordinario, y que en consecuencia, dichas pruebas documentales sean sustituidas por la presunción de cumplimiento de los requisitos. Otra solución demoraría ineficazmente la resolución de estos aplazamientos y restaría certeza al solicitante” (página 2).

-. “La herramienta informática de actuaciones administrativas automatizadas, en aras de la eficiencia del procedimiento, no realiza requerimientos para que se acredite la transitoriedad de las dificultades de tesorería ni la falta de ingreso de los impuestos repercutidos. Se considerarán acreditadas ambas circunstancias con la formulación de la solicitud” (apartado Tercera.1.4).

¡¡¡Ppppffff!!! A ver, vamos por partes porque todo esto ya empieza a ser muy tedioso (a la par que cansino):

-. El llamado procedimiento “automatizado” (mala espina me da ya la denominación) es el aplicable a las deudas iguales o inferiores a 30.000€ que, además de exonerarse de la prestación de garantía, quedan eximidas de acreditar el impago de los impuestos repercutidos objeto de la solicitud de aplazamiento/fraccionamiento así como la transitoriedad de la escasez de líquido disponible.

-. Pero…, el artículo 65.2.f) LGT, que la Instrucción no tiene empacho en reproducir literalmente en su apartado Segunda.1, no introduce ningún tipo de distingo cuantitativo a la hora de liberar al contribuyente de la prueba -diabólica, por cierto- del impago de los tributos repercutidos; tan es así que ni tan siquiera incorpora una previsión para que vía reglamentaria (amparando aquella práctica tan del Conde de Romanones) se fije un umbral cuantitativo mínimo a tales efectos. ¿Entonces?

-. La exoneración de la obligación de justificar las dificultades transitorias de tesorería no encuentra su amparo en el artículo 46.3.c) Reglamento General de Recaudación (RGR)… ¿Entonces?

-. Estas medidas ya no son exclusivamente aplicables a “autónomos” -signifique esto lo que signifique desde una perspectiva tributaria- como señalaba el célebre “comunicado” sino que se amplía su ámbito a cualquier persona física o jurídica. ¿Entonces?

-. Y quizá lo más estrambótico de todo: i) la justificación, el sustento argumental de todo este dislate -permítanme ese suave eufemismo- se encuentra en las dificultades fácticas que implica la “herramienta informática” (acabáramos: con la informática -la nueva “Iglesia”- nos hemos topado); y ii) en cualquier caso, la atenuante que la AEAT esgrime para mitigar su íntima sensación de culpabilidad en todo este lamentablemente episodio es que todo ello se hace “en aras de la eficiencia del procedimiento” y -¡atención!, por si ello no fuera bastante- “la necesaria seguridad jurídica a aportar al contribuyente”. ¿Entonces?

Entonces esto es, ahora sí, el genuino acabose.

“Oséase”; a ver si me explico:

-. Que por dificultades de la herramienta informática (¿se imaginan a un contribuyente invocando ese argumento para justificar …, ¡qué se yo!, una demora en el cumplimiento de una obligación tributaria?);

-. Que en aras de la eficiencia (si yo les contara la eficiencia y productividad que ganarían las empresas si se las liberara de su pesada burocracia tributaria; ese coste fiscal indirecto); y

-. Que, precisamente, para preservar la necesaria seguridad jurídica y la certeza (¡cuánta certeza ganarían los contribuyentes si pudieran aplicar las normas tal cual el sentido que se desprende de su mera lectura!)

Por todo ello -¿hace falta algún argumento más?-, digo, la AEAT decide hacer caso omiso a lo preceptuado en dos preceptos -uno legal (artículo 65.2.f LGT) y otro reglamentario (46.3.c RGR)-, y aligerar el camino de los contribuyentes hacia el oasis del tan anhelado aplazamiento/fraccionamiento… Pero, vamos a ver, ¿hay algo que chirríe más con la seguridad jurídica que vulnerar las normas vigentes, en lugar de modificarlas mediante el procedimiento establecido? Creo que, al igual que Mayra Gómez Kemp en “Un, dos, tres: hasta aquí puedo leer”. Afortunadamente para todos, no somos pocos los que creemos que esto es inadmisible y ese clamor ha llegado hasta el mismísimo Congreso de los Diputados, exigiendo explicaciones al Ministro de turno.

Y es que, llegados a este punto, comprenderán que, lo que es a mí, ya se me agotan las palabras, razón que me lleva a acudir a las fuentes. Y aquí no encuentro nada mejor que las graves advertencias de D. José Ramón Chaves en un reciente “post” de su blog “De la Justicia”, publicado, precisamente, tras haber mantenido una reunión con la Sección de Derechos y Garantías de la AEDAF de la que tengo el privilegio de ser miembro:

-. “El Derecho tributario, (…) a mi personal juicio, cada vez es más “Tributario” y menos “Derecho””.

-. “Creo que ya toca la hora de replantearse pisar el freno y dar marcha atrás en una administración tributaria voraz, con leyes y reglamentos hechos a su medida y con una derogación práctica de las garantías propias de un Estado de Derecho”.

-. “No es una exageración afirmar que la seguridad jurídica tributaria es una broma”.

-. “La administración tributaria va camino de convertirse en lo que los astrónomos llaman un “agujero negro””.

-. “No es normal que el Derecho tributario, so pretexto de garantías, se articule con reclamaciones y recursos de variadísimo pelaje, con su carga de plazos, formas y actividades, cuya inobservancia hace que “la casa gane””.

-. “Son tan pocos los que recurren porque la administración tributaria cuenta con una fase de gestión e inspección tributaria donde “el revólver sobre la mesa” manda firmar y transigir (“ofertas que no se pueden rechazar”)”.

-. “Cuenta (…) con una administración electrónica de última generación, que o la aceptas o te atropella”.

-. “No es normal que, entre las pesadillas de los españoles, entre sus temores íntimos, se sitúe un requerimiento de la administración tributaria…”.

Comprenderán, en fin, que, como padre, aún prefiera mantener a este hijo mío en su inocente e ingenua creencia de que vive en el mejor de los mundos, el desarrollado, ese en el que ya hace más de 225 años que el súbdito superó su condición de tal para convertirse en ciudadano. Porque ese, precisamente ese, es nuestro mundo, o ¿quizá ya no?


[1]“¿Tiene sentido la presunción de legalidad? (I y II)”. Suplemento Iuris&Lex, El Economista 26/7 y 2/8/2013, respectivamente.

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